Justice pénale, protection des créanciers et climat des affaires : les risques d’une mauvaise interprétation de la circulaire du ministre de la justice Moussa SARR. Par Mr Atoumane FALL, Investisseur Diaspora Italie, TORINO.

La récente circulaire relative à la rationalisation du recours aux mandats de dépôt et au traitement des affaires à caractère civil ou commercial soulève une question fondamentale qui dépasse largement la seule problématique de la surpopulation carcérale. Un pertinent questionnement s’impose : comment protéger les libertés individuelles sans affaiblir la protection des victimes et la confiance indispensable aux relations économiques ?
La volonté de réduire les détentions provisoires inutiles et d’éviter que des différends purement civils ou commerciaux soient transformés en affaires pénales, est légitime. Elle répond à des préoccupations réelles de respect des droits fondamentaux et de bonne administration de la justice. Mais une telle politique peut produire des effets profondément négatifs si elle est comprise ou appliquée comme une protection systématique du débiteur au détriment du créancier. On protège les voleurs aux dépens des honnêtes gens.
Quand la protection du débiteur devient une insécurité pour le créancier
Dans la vie économique, une relation commerciale repose avant tout sur la confiance et sur la bonne foi. Un fournisseur livre une marchandise parce qu’il croit que son client paiera. Un investisseur engage son capital parce qu’il estime que les contrats conclus seront respectés. Une banque finance une entreprise parce qu’elle croit à la solidité du système juridique qui protège ses créances. Avec une telle circulaire, la banque ne financera plus les entreprises ou va rendre pratiquement ardues les conditions de financement. Les entreprises ne feront plus de crédits à leurs clients. Ceci va ralentir les investissements, baisser la croissance, freiner la création d’emplois et impacter l’économie sur toutes ses strates. Que va-t-il se passer lorsque cette confiance disparaît ? Le risque est simple : le créancier finit par considérer que le contrat ne vaut plus grand-chose et que le débiteur peut retarder ou refuser le paiement sans conséquence sérieuse. C’est précisément le sentiment que peuvent ressentir certains entrepreneurs aujourd’hui.
Pour ma part, j’ai choisi d’investir au Sénégal et d’y développer des activités économiques. Pourtant, en moins d’une année, je me retrouve à devoir courir derrière plusieurs millions de francs CFA de créances impayées. Après une multitude de plaintes auprès des institutions de police judiciaire, qui résultent malencontreusement sans grand succès, avec des procédures poussives, très lentes et non convaincantes. Derrière ce chiffre, il n’y a pas seulement une somme d’argent. Il y a des marchandises achetées, des fournisseurs à payer, des salariés, des charges, des engagements bancaires, des investissements et des partenaires qui attendent le règlement de leurs factures, surtout pour ces importateurs qui travaillent avec des partenaires européens exigeants avec les délais et modalités de paiement. Et si on doit régler la TVA et les autres taxes dûes ? Si on n’ encaisse pas, l'Etat n'encaissera pas, et ses recettes vont diminuer avec un impact négatif sur le budget. Lorsqu’un entrepreneur livre ses produits et ne reçoit pas son paiement, il ne peut pas simplement dire à ses fournisseurs et aux services des impôts : « Mon client ne m’a pas payé, donc je ne vous paierai pas non plus. »
Le risque d’une justice à deux vitesses
La justice doit protéger aussi bien celui qui est poursuivi que celui qui a subi un préjudice. Ce qui n’est pas le cas pour cette circulaire. Il serait dangereux que le message perçu par certains débiteurs soit : « Si je ne paie pas ma dette, mon créancier aura beaucoup de difficultés à obtenir justice par la voie pénale. » Une telle perception peut encourager les comportements opportunistes. Bien entendu, un simple retard de paiement ne doit pas être automatiquement qualifié d’escroquerie ou d’abus de confiance. Il faut respecter les principes fondamentaux du droit et distinguer clairement une véritable infraction pénale d’un litige contractuel. Mais l’autre danger serait de considérer systématiquement qu’une affaire impliquant une dette est exclusivement commerciale sans examiner les circonstances dans lesquelles cette dette est née. Il existe une différence fondamentale entre une entreprise momentanément incapable de payer et une personne qui obtient volontairement des marchandises, de l’argent ou un avantage en utilisant des manœuvres frauduleuses, et en sachant qu’elle n’honorera pas ses engagements. Cette distinction doit être préservée.
De l’État de droit à l’Etat nature ou à la loi du plus fort ?
L’État de droit repose sur une idée simple : nul ne doit se faire justice lui-même parce que la justice institutionnelle existe pour régler les conflits, et elle doit s’appliquer sans acception. Mais si une victime estime que les voies légales sont trop lentes, trop complexes, insuffisamment protectrices, ou quasiment inexistantes, un phénomène extrêmement dangereux peut apparaître : la tentation de régler soi-même les conflits. C’est là que se trouve, à mon sens, l’un des risques majeurs d’une mauvaise application de cette circulaire. Si le créancier légalement constitué ne trouve pas une réponse efficace de l’État, certains pourraient être tentés de passer de l’État civil à l’état de nature ou loi de la jungle, c’est-à-dire à une situation dans laquelle chacun cherche lui-même à récupérer ce qui lui est dû. Ce serait une régression extrêmement grave de notre Etat de droit. La justice doit donc empêcher deux dérives simultanément : l’emprisonnement injustifié du débiteur mais aussi et surtout l’impunité du mauvais payeur ou du fraudeur.
Quel message envoyons-nous aux investisseurs étrangers ? La BCEAO et les pays membres de l'UEMOA (dont le Sénégal) ont acté la dépénalisation du délit d'émission de chèque sans provision pour moderniser les moyens de paiement et privilégier le recouvrement civil sur l'emprisonnement en 2012 sous le régime de Abdoulaye Wade. Une politique qui ne favorise aucunement les investisseurs étrangers. Le Sénégal cherche légitimement à attirer davantage d’investissements privés et étrangers. Le Président de la République l’a fait récemment en Allemagne comme en France durant ses différentes rencontres avec les secteurs privés. Mais aucun investisseur sérieux ne regarde uniquement les opportunités commerciales et économiques d’un pays. Il regarde également la sécurité juridique. Avant d’investir, un entrepreneur se pose des questions très simples :
• Mes contrats seront-ils respectés ?
• Si mon client ne paie pas, quels recours ai-je ?
• Les décisions de justice seront-elles exécutées ?
• Mes marchandises sont-elles protégées ?
• Puis-je récupérer rapidement une créance ?
• Les comportements frauduleux sont-ils effectivement sanctionnés ?
Si la réponse perçue à ces questions devient incertaine, l’investisseur peut tout simplement décider de ne pas investir et regarder d’autres horizons. Le véritable coût ne serait alors pas uniquement celui des créances impayées. Il serait beaucoup plus important : moins d’investissements, moins d’emplois, moins de commerce, moins de confiance et moins de croissance.
La confiance est le premier capital de l’économie. On parle souvent du capital financier, du capital humain ou des infrastructures.
Mais il existe un autre capital essentiel : le capital confiance.
Une économie fonctionne parce que les individus acceptent de faire confiance à des personnes qu’ils ne connaissent pas toujours personnellement. Je peux vendre aujourd’hui et être payé dans trente jours parce que je sais que mon partenaire respectera son engagement. Si cette confiance disparaît, chaque transaction devient plus difficile. Les entreprises exigeront davantage de garanties. Les fournisseurs demanderont des paiements comptants. Les banques deviendront plus prudentes. Les investisseurs étrangers demanderont des protections supplémentaires et vont nous considérer comme des partenaires à potentiel risque. À terme, les coûts de transaction augmenteront pour tout le monde.
Il ne faut pas opposer les victimes et les personnes poursuivies. Le débat ne devrait donc pas être présenté comme une opposition entre « protection des droits des détenus » et « protection des créanciers ». La justice doit protéger les deux. La surpopulation carcérale est un véritable problème. Les mandats de dépôt ne doivent pas être utilisés abusivement. Les litiges purement commerciaux doivent être traités par les mécanismes appropriés, mais pas comme certains acteurs de la justice qui mésinterprétent cette même justice. Parallèlement, les victimes de fraude, d’abus de confiance et de comportements délibérément préjudiciables doivent pouvoir compter sur une justice rapide, accessible et efficace, appliquée sans acception. Il faut surtout éviter que le caractère commercial d’une opération devienne une sorte d’immunité contre toute responsabilité pénale.
Pour une réforme qui protège tout le monde, une politique judiciaire équilibrée pourrait notamment prévoir :
Premièrement, une distinction rigoureuse entre le simple défaut de paiement et les comportements frauduleux.
Deuxièmement, des procédures civiles et commerciales beaucoup plus rapides pour le recouvrement des créances incontestées.
Troisièmement, des mécanismes efficaces de médiation et de règlement amiable, accompagnés d’échéanciers juridiquement contraignants.
Quatrièmement, une réponse pénale ferme lorsqu’il existe des indices sérieux d’escroquerie, d’abus de confiance ou de manœuvres frauduleuses.
Cinquièmement, une meilleure exécution des décisions de justice, car une décision qui n’est pas exécutée ne constitue pas une véritable protection juridique.
Enfin, une attention particulière aux investisseurs étrangers et aux entrepreneurs qui prennent le risque de créer des entreprises, d’importer des marchandises, d’employer des Sénégalais et de contribuer à l’économie nationale et à la croissance.
Investir doit rester un acte de confiance
J’ai investi au Sénégal parce que je crois au potentiel économique de ce pays. Je crois à ses entrepreneurs, à sa jeunesse, à son marché et à sa capacité à devenir une plateforme économique majeure en Afrique de l’Ouest. Mais cette ambition exige une condition essentielle : la confiance dans la justice et dans le respect des engagements. Je ne demande pas que les débiteurs soient emprisonnés simplement parce qu’ils doivent de l’argent. Je demande que celui qui livre une marchandise, fournit un service, avance de l’argent ou investit son capital puisse avoir la certitude que l’État lui donnera un moyen efficace de récupérer ce qui lui est légitimement dû. Protéger les libertés ne doit pas signifier affaiblir les victimes. Décongestionner les prisons ne doit pas signifier décongestionner les responsabilités. Et lutter contre les abus de la détention provisoire ne doit jamais être interprété comme une invitation à ne plus respecter ses engagements.
Le Sénégal a besoin de justice, mais surtout d’une justice qui protège simultanément la liberté, la propriété, le contrat, l’investissement et la confiance.
Car sans confiance, il n’y a pas de commerce. Sans commerce, il n’y a pas d’investissement. Et sans sécurité juridique, aucun investisseur, sénégalais ou étranger, ne peut construire durablement.